부정행위 이혼, 어떤 영향을 미칠까? | 증거·유책배우자·재산분할 정리
✅ 1. 서론 – 이혼사유 中 부정행위에 관하여
민법은 재판상 이혼사유로 6가지를 규정하고 있습니다.
그중에서도 부정행위는 가장 대표적이고, 실제 상담에서도 매우 빈번하게 문제되는 이혼사유입니다.
그런데 부정행위가 있다고 해서 모든 문제가 단순하게 정리되는 것은 아닙니다. 외도 증거는 어디까지 인정되는지, 증거를 수집하다가
형사처벌을 받는 경우는 없는지, 유책배우자도 이혼청구를 할 수 있는지, 재산분할과 양육권에는 어떤 영향을 미치는지 등 실무상 쟁점이 매우 많습니다.
이러한 부정행위는 양면적인 성격입니다. 유책배우자가 있다면 그 반대의 피해자가 존재한다는 의미인데요. 따라서 먼저 피해자 입장에서는
당연히 이혼은 된다고 믿는데 왜 재산분할을 해줘야하나? 혹은 안해줘야 하는거 아닌가? 라는 말씀을 하십니다
반면 유책배우자 되신 분들은 재산도 못받는거 아닌가? 아이 양육도 못하지 않나? 라는 걱정을 하시곤 합니다.
그래서 이 글에서는 서두에 말씀드린 것처럼 부정행위와 이혼의 각 주요쟁점 사이에 어떤 관련성이 있는지를 그 쟁점별로 하나씩 분리해보도록
하겠습니다.
✅ 2. 부정행위란 무엇인가?
📍 가. 부정행위 개념 및 인정례
부정행위란 배우자로서의 정조의무(貞操義務, 성적 순결의무)를 충실히 하지 않은 일체의 행위를 의미한다고 합니다.
그리고 이른바 간통보다는 넓은 개념으로서 부정한 행위인지의 여부는 각 구체적 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 평가한다고 보는
것이 기본적인 대법원 판결의 입장입니다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92므68 판결).
요컨대, 쉽게 말해서 민법에서 말하는 부정행위는 흔히 생각하는 것처럼 단순히 “성관계”만을 의미하지 않습니다.
한편 법원에서 이토록 직접적인 증거를 요구하지 않는 것은 불륜이라고 하는 그 행위의 특성상 은밀히 일어나는 경우가 많은데, 증명력의
수준을 높인다면 즉 명확하고 확실한 증거를 요구할 경우 오히려 피해자에게 불리한 결론으로 이어지기 때문입니다.
다만 이러한 증거재판주의라고 하는 법률원칙이 결국 피해자로 하여금 다소 불법적인 수단을 동원해서라도 증거를 수집해야한다는 생각을 가지게
되고 후술하는 것처럼 나중에는 형사처벌로까지 번지게 됩니다.
따라서 부정행위 유무와 관련하여 단순한 연락이나 일회성 메시지만으로는 부정행위가 인정되지 않는 경우도 일부 있으나, 오히려 패소하지
않을까 하는 걱정이나 두려움, 나아가 이혼소송에서 유리하기 위하여 다소 부당하거나 불법적인 방법을 동원하게 되는 상황을 지양할 필요가 있는 것입니다.
📍 나. 외도 증거, 어디까지 인정될까
증거재판주의 원칙상 부정행위 관련 상담에서 가장 먼저 체크되어야 하는 것은 불륜에 대한 증거입니다.
그리고 이때는 단순히 상간소송을 제기하기 위한 증거와 이혼소송을 위하여 필요한 증거는 조금 다릅니다.
상간소송에서는 ① 불륜에 대한 자료, ② 배우자가 있는 것을 알았는지 여부 2가지가 모두 상당한 수준에서 소명이 되어야 합니다.
그러나 이혼소송에서 요구되는 증거의 경우 직접적이지는 않더라도 간접적인 정황만으로도 부부로서의 정조의무를 위반했다고 보여질 만한 자료가
있다면 외도가 성립됩니다.
보다 구체적으로 실제로 많은 분들이 궁금해하시는 이혼소송을 위하여 “어떤 증거가 있어야 인정되느냐”에 관하여 살펴보면 다음과 같습니다.
| 인정되는 증거 유형 – 증거의 가치가 높은 경우 |
| 모텔 또는 숙박업소 출입 내역 |
| 지속적인 애정 표현이 담긴 카카오톡, 문자, 이메일 |
| 사실상 연인관계로 볼 수 있는 사진이나 영상 |
| 배우자 본인의 진술, 사실확인서, 녹취자료 |
| 차량 블랙박스, 위치기록 등 반복적인 만남을 뒷받침하는 자료 |
| 내 배우자의 진술이나 사실확인서 |
이러한 증거는 외도 관계를 입증하는 간접 또는 직접 증거로 활용될 수 있습니다. 특히 최근에는 차량의 블랙박스 영상이나
구글위치정보(타임라인) 또한 결정적인 증거로 활용되고 있습니다.
📍 다. 주의해야 할 증거 수집 방법
그런데 최근 이혼소송의 양상을 살펴보면, 감정적인 다툼에서 그치지 않고 적극적으로 상대방을 형사고소하는 케이스도 많습니다. 특히 외도
증거를 확보하려다가 오히려 형사처벌을 받는 경우입니다.
특히 배우자의 휴대폰을 몰래 열어서 내용을 확인하는 경우, 위치추적 앱을 설치하는 경우, 차량이나 집에 녹음기를 설치하는 경우와 같이
불륜사실을 발견하기 위한 목적에서 여러 가지 전형적인 행동패턴이 일어나게 됩니다.
그런데 이러한 행위는 형사고소로 이어지게 되므로 매우 주의할 필요가 있습니다.
⚠️ 1) 스토킹처벌법 위반
스토킹처벌법에서는 상대방의 의사에 반하여 정당한 이유없이 상대방 또는 그의 동거인, 가족에게 접근하거나 따라다니거나 진로를 막는 행위를
하여 상대방에게 불안감 또는 공포심을 일으키는 행위를 금지하고 있고, 이러한 행위가 지속적 또는 반복적으로 일어날 경우 스토킹범죄로 규정지고 처벌하고 있습니다.
대표적으로 남편의 외도를 의심해서 가족이나 혹은 친구와 함께 남편을 따라다니면서 사진이나 동영상을 촬영하는 일입니다. 전통적인
증거수집방법이라고 할 수 있는데, 남편이 상간녀와 숙박업소에서 나오는 장면을 직접 혹은 흥신소에 의뢰하여 촬영한 후 이를 법원에 제출하는 형태입니다.
그런데 최근 수사기관의 흐름을 보면, 배우자를 2회 이상 반복적으로 따라다닌 경우 스토킹범죄가 문제될 수 있습니다. 심지어 상대방이 “누가 따라다니는지 정확히 알지 못했다”는 사정만으로 곧바로 면책되는 것도 아닙니다. 따라서 외도 증거를 확보하려는 목적이 있었다고 하더라도, 반복적 미행이나 촬영은 매우 신중할 필요가 있습니다.
⚠️2) 정보통신망법 위반
정보통신망법 제48조 제1항은 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 넘어 정보통신망(계정이나 시스템)에 침입하는 행위를 금지하고
이를 위반할 경우 처벌하고 있습니다.
대표적으로 로그인되어 있는 남편의 카카오톡 메시지를 확인하는 케이스인데요.
비록 배우자 휴대폰의 비밀번호를 미리 알고 있었다고 하더라도 상대방의 의사에 반하여 동의없이 카카오톡 등 계정을 확인하는 것도 불법이
되는 것입니다.
위1)항의 내용과 동일하게 사실 광범위하게 활용되는 증거수집방법이기는 합니다.
⚠️3) 위치정보법 위반
한편 물리적인 위치추적 장치(GPS 기기)를 설치하거나 상대방의 스마트폰에 몰래 위치추적 앱을 설치하는 경우에도 위치정보의 보호 및
이용등에관할 법률을 위반한 것으로서 형사처벌의 대상이 됩니다.
위치추적 장치를 부착하는 것은 굉장히 빈번하게 일어나는 것으로 보이는데, 차량의 휀더 부분에 설치하거나 최근에는 차량 내부에
설치함으로써 발견하는 것조차 어려울 때도 많습니다.
그 외에 도청장치를 설치하여 통신비밀보호법 위반으로 처벌받게 되기도 하는데요, 배우자가 외도를 해서 감정적으로 힘들고 이혼을 하는
마당에 경찰서에 들어가 피의자, 즉 가해자로서 조사를 받는 것은 누구도 원하는 결과가 아닐 것입니다.
그러므로 이 부분은 정리하자면, 내가 가지고 있는 증거가 명확하지 않다는 생각이 드신다면 변호사에게 확인을 받아보시는 것도 나쁘지 않아
보입니다. 의뢰인의 생각보다 높은 수준의 증거가 필요하지 않을 때가 더 많기 때문입니다.
요컨대, 외도 증거는 단순히 많이 확보하는 것이 중요한 것이 아니라 합법적인 방식으로 확보하는 것이 더욱 중요하다는 점입니다.
✅ 3. 부정행위가 이혼에 미치는 영향
📍 가. 유책배우자인데 이혼이 가능할까
외도와 관련하여 또 하나 중요한 질문이 있습니다.
“남편이 바람피운 것이니 먼저 이혼을 요구할 수 없겠지?”
우리 법은 원칙적으로 유책배우자의 이혼청구를 제한하는 입장입니다.
따라서 외도를 한 사람이 스스로 이혼을 청구하는 것은 인정되지 않는다고 기본적으로 관련서적 및 블로그 글에서도 설명되고 있습니다.
그러나 이는 원론적인 차원의 내용이며, 실제 재판에서는 유책배우자의 이혼청구를 인용하는 사례가 더 많다고 보여집니다. 법원에서는 이혼을
기각한다고 했을 때 혼인관계가 온전히 유지되기 곤란하다고 판단할 수 있고 그럴 때는 적정한 비율의 재산분할 및 상당한 위자료를 지급하는 형태로 이혼을 인정하게 됩니다.
따라서 이때 유책배우자의 이혼요구는 그 자체로 모순이거나 성립되지 않는다고 보는 것은 바람하지 않습니다. 왜 이렇게 말씀드리냐면,
“당신은 외도했으니 내가 하는 어떤 부당한 대우도 받아들어야만 해”라면서 집안 내에서 갈등이 계속될 경우 법원은 비록 유책배우자의 이혼청구이기는 하나 이를 인용할 수밖에 없는 것입니다.
문제는 적지 않은 내방자들로부터 이러한 모습이 보여진다는 것인데요. 이를 정리하면 부정행위를 한 배우자임에도
① 장기간 별거가 지속된 경우,
② 혼인관계가 사실상 완전히 파탄된 경우,
③ 상대방도 혼인 유지 의사가 없는 경우는
이혼이 성립될 수밖에는 없습니다.
반대로 이혼을 원치 않는다면 이러한 각 유형에 해당하지 않도록 그에 알맞은
전략을 세워야만 하는 것입니다.
관련해서 주목할 2022년 대법원판결을 소개합니다(대법원 2022. 6. 16. 선고 2022므10109 판결).
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혼인생활의 파탄에 주된 책임이 있는 배우자는 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없다. 그러나 혼인과
가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 지도원리로 하는 것으로, 혼인제도가 추구하는 이상과 신의성실의 원칙에 비추어 그 책임이 이혼청구를 배척해야 할 정도로까지 남아있지
않은 경우라면, 그러한 배우자의 이혼청구는 혼인과 가족제도를 형해화할 우려가 없고 사회의 도덕관․윤리관에 반하지 않는 것이어서 허용될 수 있다.
그리하여 상대방 배우자도 혼인을 계속할 의사가 없어 일방의 의사에 의한 이혼 내지 축출이혼의 염려가 없는
경우는 물론 이혼을 청구하는 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 것으로 볼 수 있는 경우, 세월의 경과에 따라 최초
혼인파탄 상태 초래 당시 현저하였던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 약화되어 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된
경우 등과 같이 혼인생활의 파탄에 대한 당초의 유책성이 상당 기간 경과 후에도 그 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 사정이 인정되는 경우에는 예외적으로
유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다.(중략)
이와 같은 상황이 개선되지 아니하고 배우자 쌍방이 모두 혼인관계를 유지하기 위한 의욕을 상실한 채 상호
방관 또는 적대하는 상태로 상당한 시간이 경과한 끝에 결국 혼인관계가 돌이킬 수 없을 정도의 파탄에 이르게 되었다면 배우자 쌍방이 혼인관계 파탄에 대한 책임을 나누어 가져야
할 것이고, 당초 어느 일방의 인격적 결함이 그러한 갈등 또는 불화의 단초가 되었다는 사정만으로 그에게 이혼청구를 할 수 없을 정도의 주된 책임이 있다고 단정할 수 없다.
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위 대법원판결에 대하여는 별도로 다시 한번 설명드릴 수 있도록 하겠습니다. 따라서 “유책배우자는 무조건 이혼이 안 된다” 이렇게 단정할 수는 없습니다.
📍나. 유책배우자의 재산분할청구권
한편 많은 분들이 오해하는 부분 중 하나가 바로 재산분할입니다.
“당연히 외도했으면 재산분할 못 받는 것 아닌가요”, “외도했으니까 재산분할에서 불리한 것 아닌가요”
라는 질문이 늘 등장하는 소재인데요, 결론부터 말씀드리자면 외도는 재산분할에 큰 영향을 미치지 않습니다. 왜냐하면, 재산분할의
개념자체가 혼인 중 형성된 재산에 대한 기여도 기준으로 판단되기 때문입니다.
즉 외도 여부와 재산 형성 기여도는 별개의 문제입니다.
따라서 오히려 외도에 대한 부분에 집중해서 상대방을 비난하기보다는 재산분할만큼은 최초 결혼을 할 당시 보유하고 있던 재산, 혼인 중
특별히 재산에 기여한 정도, 부모님으로부터 지원받거나 증여받은 재산을 소명하는 것이 결과에 있어 유리합니다.
결국, 부정행위는 원칙적으로 위자료의 문제이지, 재산분할 비율을 직접 결정하는 요소는 아닙니다.
재산분할은 어디까지나 혼인 중 형성된 재산에 대한 기여도를 기준으로 판단합니다. 그래서 외도 사실을 계속 비난하는 것보다, 오히려
재산의 형성과 유지에 내가 어떻게 기여했는지를 입증하는 것이 더 중요합니다.
📍 다. 외도와 양육권 문제
“외도한 엄마/아빠가 양육권 가져갈 수 있나요?”
그리고 이혼에 있어 또 하나 중요한 부분은 양육권입니다.
특히 유책배우자가 엄마일 때, 아이를 양육할 수 없을까 항상 걱정을 하고는 합니다. 그러나 기본적으로 유책사유와 친권 및 양육은
필연적인 관계에 있지 않습니다.
양육권은 도덕적 비난 가능성만으로 결정되지 않습니다.
법원은 자녀의 연령, 현재까지의 주 양육자, 자녀와의 애착관계, 양육환경의 안정성, 앞으로의 보호 가능성 등을 종합적으로 고려합니다.
다만 아이가 너무 어린 나이라면 아무래도 엄마에게 양육하도록 할 가능성이 높고, 반면 고등학생 수준의 연령이라면 자녀의 의견 역시 법원에서는 귀담아 들을 수밖에 없습니다.
따라서 외도 사실이 있다는 이유만으로 곧바로 양육권이 배제되는 것은 아니며, 실제로는 누가 자녀의 생활을 더 안정적으로 책임질 수
있는지가 핵심이됩니다.
따라서 외도 사실만으로 양육권이 자동으로 박탈되는 것은 아닙니다.
실무적으로는 자녀에게 어떤 환경이 더 안정적인지가 핵심 기준이라고 할 수 있습니다.
✅ 4. 결론
결국 부정행위는 이혼사유로서 매우 강력한 의미를 가지지만,
그 자체만으로 재산분할이나 양육권의 결론이 기계적으로 정해지는 것은 아닙니다.
오히려 문제는 외도 사실을 어떻게 입증할 것인지, 그 과정에서 위법한 증거수집으로 형사문제가 발생하지는 않는지, 그리고 이혼 이후
재산과 자녀 문제를 어떤 방향으로 정리할 것인지에 있습니다.
따라서 배우자의 외도가 의심되거나 이미 부정행위가 확인된 상황이라면, 감정적으로 대응하기보다 현재 보유한 자료와 향후 쟁점을 먼저
정리해보는 것이 중요합니다.